Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de La Segunda Circunscripción Judicial (Caleta Olivia, Provincia de Santa Cruz
Daños y perjuicios iniciado para indemnizar a una adolescente con discapacidad intelectual: En primera instancia se había rechazado el daño material sosteniendo que por su incapacidad (discapacidad intelectual) no podría obtener trabajo y por ello que no había daño resarcible. Cabe destacar que la joven con discapacidad sufrió daños en la columna como consecuencia del accidente de tránsito.
La Cámara (con voto encomiable del Dr. Eduardo Monelos) aplicó las convenciones internacionales sobre derechos humanos de las personas con discapacidad para derribar estereotipos (Leyes 26378)
En la ciudad de Caleta Olivia,
Provincia de Santa Cruz, a los
días de agosto del año dos mil once, se reúnen los señores miembros de
la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de
la Segunda Circunscripción Judicial para dictar sentencia en los autos: “PÉREZ
PÉREZ, Jovita Magdalena y otros c/ ALMONACID, Luis Germán y otro s/ daños y
perjuicios” Expte. nº P-7972 del
año 2003 que tramita en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 en lo Civil,
Comercial, Laboral y de Minería, de la ciudad de Pico Truncado que ingresaran
en esta instancia bajo el nº 5.654. A estos fines se estableció el siguiente
orden de estudio: Dr. Humberto Eduardo Monelos, Dra. Connie R. Naves y Dr. Juan
Pablo Olivera para responder a las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Debe
aceptarse la excusación de la Dra. Graciela Ester Ruata de Leone de fs. 467? SEGUNDA: ¿Es justa la sentencia recurrida?
TERCERA: ¿Qué pronunciamiento se
debe dictar?
A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr.
Monelos dijo:
I.- Que a fs. 467 la Dra. Graciela
E. Ruata de Leone se excusa de intervenir en estos autos por cuanto dictó la sentencia
recurrida.
Un examen de la causa permite
comprobar que nuestra colega, en la oportunidad titular del Juzgado de Pico
Truncado actuó como magistrado durante la tramitación del juicio desde el
primer despacho de fs. 40, y procedió a dictar la sentencia de fs. 399/402 como
invoca al excusarse. Ello tipifica la causal del art. 17 inc. 7 del CPCC, motivo
por el cual es procedente la excusación formulada.
Propongo a los integrantes del
Acuerdo admitir la formulada a fs. 467 y apartar a la Dra. Graciela E. Ruata de
Leone del conocimiento y trámite de estos autos. Así lo voto.
A
LA PRIMERA CUESTIÓN la Dra. Naves dijo:
II.- Que coincido con el primer
votante en que se encuentra configurado en autos la causal de prejuzgamiento
del art. 17 inc. 7º del código del rito. Adhiero por ello al voto que antecede.
A
LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Monelos dijo:
III.- Que demandan los padres en
representación de su hija menor de edad con el libelo de inicio de fs. 26/39 a
Luis Germán Almonacid y Jaime Francisco Vera, por reparación de los daños
causados en ocasión de un vuelco de un automotor en que era trasladada la menor,
dando la versión del hecho, que diera motivo para la promoción de una causa
penal. Funda la responsabilidad de los demandados, detalla los daños, practica
liquidación de los distintos rubros reclamados, ofrece prueba y reserva el caso
federal. La menor al llegar a la mayoría de edad comparece a fs. 324.
IV.- Que los señores Almonacid y Vera
se presentan en autos con el patrocinio del Dr. Linares oponiendo excepción de
prescripción que resulta rechazada en Cámara, y contestan en subsidio. Formulan
reconocimientos, desconocimientos y negativas que se tienen presente. Dan su
versión de los hechos imputando la culpa a la menor actora, al jugar con un
cigarrillo, haciendo referencia a la disminución mental de la menor para pedir
el rechazo de la acción. Ofrecen prueba.
La citada en garantía LUA SEGUROS LA
PORTEÑA SA no comparece a juicio y es declarada rebelde a fs. 74. De fs. 458 surge
que se encuentra en liquidación forzosa según informa la Superintendencia de
Seguros de la Nación.
V.- Que a fs. 123/124 se rechaza la
excepción de prescripción en Cámara y vueltos los autos al Juzgado de origen a
fs. 133 se abre la causa a prueba produciéndose la obrante en autos. A fs. 381
y 389 las partes alegan sobre el mérito de la prueba. Se dicta sentencia a fs.
399/402 que rechaza los rubros daño material, daño emergente (chance), lucro
cesante y daño psíquico y la acoge parcialmente por los rubros Daño moral (por
$70.000) y gastos médicos (por $ 5.000.), a los que adiciona los intereses
correspondientes a la tasa pasiva promedio que publica el BCRA desde la fecha
del accidente a la del efectivo pago, condenando solidariamente a los demandados
Luis Germán Almonacid y Jaime Francisco Vera a abonar las sumas resultantes y
los interese dentro de los diez días de que adquiera firmeza la sentencia.
Condena igualmente a LUA SEGUROS LA PORTEÑA SA al cumplimiento de las
obligaciones contraídas con Jaime Vera hasta el límite comprometido en la
póliza 001977888 cuya copia obra a fs. 7. Condena en costas a los demandados
difiriendo la regulación de honorarios de los profesionales.
VI.- Que esta sentencia no satisface
a las partes que la recurren. La actora a fs. 404 interpone recurso de
apelación que le es concedido libremente y con efecto suspensivo por providencia
simple de fs. 405. Los demandados Almonacid y Vera a su turno interponen
recurso de apelación a fs. 408 que se le concede también libremente y con
efecto suspensivo por providencia de fs 409.
La actora sostiene su recurso con la
expresión de agravios de fs. 411/415 cuyo traslado es contestado por los accionados
con la pieza de fs. 427/430. Los demandados expresan agravios con el escrito de
fs. 431/434 haciendo notar un error material en la fecha de la sentencia que consigna
febrero de 2008 en lugar de indicar 2009. La actora con el escrito de fs.
436/439 contesta los agravios vertidos. Notificados los liquidadores de la
aseguradora a fs. 463 los autos se elevan con la certificación de estilo de fs.
466 y recibidos se produce la excusación ya aceptada al responder a la primera
cuestión, se integra cámara a fs. 467. Consentida se llama autos a sentencia a
fs. 468 y firme, a fs. 468 vta. se dispone el pase a estudio fijando el orden
para ello.
VII.- Que la parte actora se agravia
por el rechazo de los rubros daño material, daño emergente y lucro cesante por
una parte y por la tasa de interés establecida en la sentencia. Tras realizar
un resumen de la prueba producida para demostrar la gravedad del accidente
automovilístico y de allí, como corolario, la gravedad de las lesiones sufridas
por la actora, destaca la lesión en la columna vertebral. Transcribe las
constancias de las pruebas que considera mas conducentes, para concluir que se
ha acreditado una incapacidad física del 23% y que la actora no puede
permanecer de pié por tiempo prolongado y que tiene vedado las actividades
físicas. Afirma que estas incapacidades le imposibilitan desempeñar todo tipo
de relación laboral a los cuales hubiera podido acceder, pues requieren una
persona sana físicamente siendo nulas las posibilidades de obtener un empleo,
estando condicionado su futuro.
Le agravia que la Sra. Juez a quo
afirma que, pese a los daños físicos producidos en la columna vertebral que
originan una incapacidad del 23% no exista daño material emergente, perdida de
chance y lucro cesante que deba ser resarcido por los demandados, por el retraso
mental de la actora antes del accidente, toda vez que no podía ingresar al
mercado laboral y que solamente puede aspirar a subsidios del sistema de Seguridad
Social. Califica de improcedentes estas conjeturas de la magistrado al no
existir prueba de que se encontrara impedida de desempeñar actividades
laborales remuneradas. Entiende descalificable la sentencia en el punto y
recuerda que se encuentra determinado por ley que los empleadores deben tener
un porcentaje de personal destinado a personas con capacidades diferentes. Hace
notar que no se probó que el retraso mental le impedía acceder a tareas
laborales remuneradas. Refiere que la actora comenzó a desempeñar tareas en un
restaurante como ayudante de cocina, pero debió dejar por la imposibilidad de
permanecer mucho tiempo de pié por los dolores de su fractura de columna.
Señala que el retraso mental no le hubiere imposibilitado trabajar en relación
de dependencia y detalla tareas que puede realizar no obstante su retraso, pero
que las secuelas físicas se lo impiden. La pericia médica determina un porcentaje
de incapacidad que no impide al acceso al mercado laboral.
Se agravia por la tasa de interés
determinada en la sentencia, agraviándose que el importe que perciba no tendrá
el mismo poder adquisitivo y que se omitió considerar las contingencias
económicas que sufrió el país. Pide se aplique la tasa activa de interés y en
subsidio que se aplique esta tasa a partir del vencimiento del vencimiento del
plazo para cumplir con la sentencia.
VIII.- Que al contestar los agravios
los demandados realizan consideraciones sobre la prueba tendiente a acreditar
la destrucción de la carrocería, sostienen que no se acreditó que la
incapacidad y la lesión de la columna sea consecuencia del accidente de
tránsito que no se acreditó que la actora deba trasladarse en silla de ruedas o
usar muletas o bastón y que la actora camina normalmente usando solamente un
corsé. Invoca que de la historia clínica surge que la actora ya tenía una
incapacidad del 80% antes del accidente y que la disminución mental era
anterior al accidente y por ello razona que del accidente no le quedaron
secuelas. Analizan la pericia psicológica y afirman que de allí se desprende la
ausencia de indicadores de daño psíquico. Sostienen que, de la pericia médica,
se desprendería que la incapacidad parcial y permanente para el trabajo es de
vieja data y no como consecuencia del accidente. Alegan que no se acreditó que
antes del accidente Jovita Pérez tuviera capacidad física e insiste en el
retraso mental y sostienen que está acreditado que, por su retraso mental, no
tenía ingresos remuneratorios e insisten que la actora actuó con temeridad y malicia
al no hacer referencia a que la actora es una persona con capacidades
diferentes. Niegan que hubiera comenzado a trabajar en un restaurante como
ayudante de cocina. Niegan que se le hubiere causado a la actora un daño físico
concreto que deba ser resarcido pues no acreditó con recibo de haberes o aportes
que trabajara en relación de dependencia. Contestan el agravio sobre los
intereses remitiéndose a sus propios agravios sobre el tema y descartando que corresponda
aplicar la tasa activa.
IX.- Al expresar agravios los
demandados se agravian por haberse otorgado $70.000 por daño moral a favor de
la persona que era antes del accidente. Les agravia que la actora no haya
manifestado en el inicio que ya era una persona discapacitada, lo que califica
de temeridad y malicia. Invocan la pericia psicológica que da cuenta que no hay
indicadores de daño psíquico y transcriben párrafos de la pericia. Afirman que
la magistrado supone hipotéticamente que seguramente ha padecido desde el
accidente de dolores incomodidades y angustias por el accidente pero que estos
no fueron nunca probados en la presente causa. Alegan que antes del accidente
Jovita Pérez era una persona con deficiencia mental, con alto grado de incapacidad,
sin haberse acreditado sufrimiento y menos que su parte deba abonar $ 70.000 y
afirman que la Sra. Juez a quo lo ha actualizado incurriendo en ulta petita
pues en ningún momento pretendió que los intereses corrieran desde el
accidente. Afirman que si no hay daño psíquico no hay daño moral y que la
psicóloga recomendó que Jovita volviera a la escuela especial lo que no se
hizo. Citan jurisprudencia que consideran aplicable en autos. Afirman que la
citada en la sentencia no resulta aplicable al caso de autos al no estar
probado que Jovita Pérez haya visto perturbada su tranquilidad y su ritmo de
vida por tratarse de una persona con una capacidad diferente que continuó su
vida, luego del accidente, de la misma manera que con anterioridad.
La parte demandada se agravia por
cuanto la Sra. Juez a quo tuvo en cuenta la personalidad de la víctima y la
extensión de los daños materiales que no existieron por lo que considera
excesiva la determinación del daño moral en la suma reclamada por la actora.
Pide se baje la suma a más del 50% y en su caso aplicando los intereses desde
la fecha de interposición de la demanda y no del accidente por no haber sido
así solicitada en la demanda. Cita jurisprudencia que entiende aplicable.
Se agravian los demandados por el
reconocimiento de gastos médicos sin perjuicio de estar acreditado que fue
atendida en establecimientos públicos. Entienden que deberá ser revocado atento
no existir una sola boleta, factura o comprobante abonada por los actores en
concepto de remedios, traslado u honorarios médicos. Hacen referencia a las
posiciones absueltas por el padre de Jovita y reiteran que no existe ninguna boleta
por remedios que este manifiesta haber abonado por lo que consideran elevada la
suma otorgada y piden se reduzca a menos de la mitad. Respecto de este rubro les
agravia que se condena a intereses desde la fecha del accidente como si los
actores hubieran realizado ese gasto el 25 de noviembre de 2001. Insisten en
que, en ese rubro, se incluyen curaciones, tratamientos médicos, compra de
medicamentos o viajes a Comodoro Rivadavia para hacer las curaciones siendo que
el padre de Jovita, en posiciones, indica que lo único que tuvo que comprar
fueron medicamentos sin acreditar el monto gastado en los mismos. Señalan que
en la demanda se pidió que la suma por este rubro sea actualizada desde que se
entabló la demanda es decir el 26 de noviembre de 2003. Piden que se revoque el
punto segundo y se tenga presente el pedido de temeridad y malicia por no
haberse manifestado que Jovita Pérez era una persona discapacitada con costas.
X.- Que al contestar el traslado de
los agravios la parte actora hace notar que los accionados en el responde señalaron
que la menor Jovita Magdalena Pérez ya se encontraba con una disminución
mental. Por ello entiende que, al sostenerse en la contestación la incapacidad
mental, no puede plantearse que en la demanda no se lo haya manifestado, más
aún habiendo la propia parte actora pedido la prueba pericial médica para determinar
el estado de salud y de esta prueba surge la fractura en la columna vertebral
sufrida por la actora.
Respecto del agravio relativo a que
la pericia psicológica no indica daño psíquico afirma que por ello la sentencia
rechaza el rubro daño psicológico hace referencia a otras conclusiones del
experto que transcribe y que entiende está demostrando daño moral. Para
reforzar transcribe párrafos de la pericia médica y se explaya sobre sus
conclusiones. Pide se rechace el agravio de la parte demandada cuando afirma
que no se ha demostrado que por el accidente haya padecido sufrimiento alguno,
argumentando que han acreditado las lesiones y padecimientos físicos y espirituales.
Expresa que no es atendible el agravio por tener que abonar daño moral a una
persona con deficiencia mental, pues ello no implica que no haya tenido que
soportar dolores, incomodidades y angustias por los tratamientos médicos e
intervenciones quirúrgicas a las cuales fue sometida, pues, antes que nada, es
un ser humano y las deficiencias mentales que tenga no implica que no sufra
dolores como cualquier persona, por lo considera procedente el daño moral
reclamado y se refiere al estado físico antes y después del accidente.
Considera que el agravio debe ser rechazado pues implica razonar que por padecer
una deficiencia mental puede ser objeto de lesiones sin derecho a ser
indemnizada.
Explica que su parte reclamó
intereses y se remite a una lectura detenida de la demanda pues lo argumentado
en agravio contra los intereses es falso.
Respecto del rubro medicamentes de
la actora explica que no se limita a lo efectivamente gastado al momento del
accidente sino que contempla los que deberá utilizar el resto de su vida por
las lesiones incapacitantes. Expresa que por ello, resulta ajustado a derecho
lo resuelto por contemplar el criterio de la reparación integral, aunque no
compensa la totalidad de los gastos por medicamentes que afrontó, afronta y deberá
afrontar durante el resto de la vida. Remarca que el informe psicológico se
refiere a una profunda angustia como repercusión del accidente y la necesidad
de asistencia psicológica para establecer nuevas estrategias de relación. Pide
se rechacen los agravios de los demandados.
XI.- Que es cierto que se ha
incurrido en un error material en la fecha consignada en la sentencia en lo
relativo al año, y se debe tener por aclarado el error material que no afecta
la validez formal de la sentencia.
Aclarado
ello, entiendo que, por una cuestión de método, debemos ingresar al examen del
primer agravio de la actora relativo al rechazo del daño material, emergente y
lucro cesante. Considero desacertado
el razonamiento de la magistrado que comienza por manifestar que no puede
soslayar que Jovita Pérez padece una importante incapacidad psíquica que es anterior
al accidente y que surge de la confesional del padre de la actora, testimonial
de la hermana e historia clínica y razona que la evaluación de la grave incapacidad
de la joven por el severo retraso psicomotor que evidencia, no puede válidamente
presumir que la incapacidad física de la que da cuenta el Dr. Olmos haya incidido
en la pérdida de ingresos producto de actividades laborales como pretende la
actora, toda vez que ésta ya se encontraba gravemente impedida de hacerlo como
consecuencia de la incapacidad subyacente que padece desde el nacimiento y que
en consecuencia no puede acceder al mercado laboral y solamente aspirar a
subsidios previstos por el Sistema de Seguridad Social, sin que de manera
alguna pueda pretender la obtención de una jubilación ni menos ser acreedora a
la indemnización que se reclama de mil jubilaciones mínimas concluyendo en
desestimar la demanda.
Es decir que, por su retraso mental,
se rechaza la indemnización de estos rubros. No comparto esta tesitura. Si partimos
del bloque federal constitucional tenemos el art. 75 inciso 22 de la
Constitución Nacional en cuanto le otorga jerarquía superior a las leyes a los
tratados y concordatos; y establece una serie de declaraciones, convenciones o
pactos internacionales que en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía
constitucional y por otro lado el inciso 23 de ese mismo artículo 75 de la
Constitución Nacional que establece la facultad del Poder Legislativo de
legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad.
No se ha tenido en consideración
tampoco a la “Convención Interamericana
sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad” aprobada por ley 25.280 (BO del 3/8/2000) y la “Convención sobre derechos de las personas
con discapacidad” aprobada por ley 26.378.
Sostener que la incapacidad física de
Jovita Pérez, de la que informa el Dr. Olmos, no ha incidido en la pérdida de ingresos
producto de actividades laborales, pues se encontraba gravemente impedida de
hacerlo por la incapacidad subyacente, es a mi juicio desacertado,
toda vez que implica un esteriotipo y un
prejuicio respecto de la posibilidad de que, Jovita Pérez, hubiera podido
ingresar al mercado laboral de no haber sufrido el accidente. Pretender por ello que al considerar la Sra. Juez a quo
que Jovita Pérez no podía ingresar al mercado laboral y que solamente puede
aspirar a los subsidios previstos por el sistema de Seguridad Social, sin que
pueda pretender la obtención de una jubilación, es desatender, dogmáticamente, las
oportunidades que el sistema obliga a prestar a los discapacitados.
La ley 25280 aprueba la “Convención Interamericana sobre eliminación
de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad”
cuyo objetivo es la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación
contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la
sociedad (artículo II) y es discriminar a la actora sostener dogmáticamente que
se encuentra impedida de realizar actividades laborales. Por esa convención los
Estados partes se comprometen a: 1. Adoptar medidas de carácter legislativo, educativo,
laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la
discriminación contra las personas con
discapacidad y propiciar su plena integración… entre ellas: a) Medidas para
eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte
de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes,
servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el
transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el
deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades
políticas y de administración… 2… b) La detección temprana e intervención,
tratamiento, rehabilitación, educación, formación ocupacional y el suministro
de servicios globales para asegurar un nivel optimo de independencia y de calidad de vida para las personas con discapacidad… (Artículo
III incisos 1 y 2). Los Estados Partes se comprometen a: … “b) el desarrollo de
medios y recursos diseñados para facilitar o promover la vida independiente,
autosuficiencia e integración total, en condiciones de igualdad a la sociedad
de las partes con discapacidad.”(Artículo IV inc. 2). Es decir que existe un
compromiso asumido por el Estado Nacional que garantiza entre otros aspectos el
acceso a empleo. Por ello no puede sostenerse que el “severo retraso psicomotor”
haya privado antes del accidente del derecho y la posibilidad de acceder a empleo
acorde con su discapacidad.
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su
protocolo facultativo aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, aprobado por ley 26.378 va más allá, pues su propósito es
“promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas
con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente…” y por ello
el estado al aprobar esa convención se ha comprometido, con respecto de los
derechos económicos, sociales y culturales, a “adoptar medidas hasta el máximo
de sus recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de la
cooperación internacional, para lograr de manera progresiva, el pleno ejercicio
de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la presente
convención que sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional.”
(Artículo 4” inc. 2). Esta convención a lo largo del art. 27 reconoce el
derecho a trabajar y ganarse la vida, permitir que las personas con
discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación
técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional continua,
alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas
con discapacidad en el mercado laboral y apoyarlas en la búsqueda obtención y
mantenimiento del empleo y el retorno al mismo, promover oportunidades empresariales,
de empleo por cuenta propia, constitución de cooperativas y el inicio de
empresas propias, emplear personas con discapacidad en el sector público,
promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado entre
otras medidas, asegurando que no sean sometidas a esclavitud ni servidumbre y
que estén protegidas en igualdad de condiciones que los demás.
El art. 8 de la ley 22.431 (texto
conforme ley 25.689) establece que los tres poderes del estado, sus organismos
descentralizados y autárquicos, entes públicos no estatales, empresas del
estado y las privadas concesionarias de servicios públicos están obligadas a
ocupar personas con discapacidad que reúnan condiciones de idoneidad para el
cargo en una proporción no inferior al 4% del total de sus empleados y establecer
reservas de trabajo para ser ocupados por discapacitados. Por el art. 11 se los
obliga a otorgar en concesión a personas con discapacidad espacios para pequeños
comercios y el art. 12 establece que se apoyará la creación de talleres
protegidos reglamentados por la ley 24.174. No podemos dejar de referirnos a la
ley 25.785 que legisla sobre el acceso a programas sociales laborales.
En estas condiciones la actora
contaba con todo el apoyo al que el estado, al firmar esas convenciones y
dictar estas leyes, se ha comprometido prestar a las personas con discapacidad.
Por ello sostengo que, en principio, Jovita Pérez, antes de sufrir el accidente
que aumentó sus incapacidades y disminuyó sus posibilidades, tenía expectativas
de conseguir un empleo. Esas expectativas, lógicamente, se vieron reducidas después
del accidente que le dejara, en su cuerpo, secuelas por fractura del cuerpo
vertebral con acuñamiento y lesión radicular leve a moderada corroborada
electromiograficamente y fractura unimaleolar de tobillo que diagnostica el
forense Dr. Olmos y lo llevan a otorgarle un 23% de incapacidad laboral. Indica
nuestro ex forense que las lesiones sufridas por la actora han dejado secuelas
en miembros inferiores a predominio izquierdo que hacen que se encuentre con
dificultades para la realización de caminatas o marchas por espacios
prolongados, no puede permanecer de pié por espacios de tiempo prolongados y
tendencia a la caída por inestabilidad de la rodilla izquierda, dificultad para
saltar y disminución de la flexo extensión y en la rotación de la columna
dorsolumbar. Nos ilustra el Dr. Olmos que la actora presenta dificultad en la
bipedestación con tendencia a la caída y marca disbásica y trastornos
sensitivos en el miembro inferior izquierdo (ver pericia de fs. 342/343). Y no
puede decirse que se trate de discapacidades congénitas como pudo ser su
retraso mental.
Aclarado ello, y por esas razones
llego a la conclusión que resulta dogmático el
fallo en recurso, pues se apoya en un esteriotipo y un prejuicio respecto de la
posibilidad de que Jovita Pérez, antes del accidente, pudiera ingresar al
mercado laboral. Estamos de acuerdo que, conforme su retraso mental y la
educación no terminada, (el accidente la interrumpió) sus aspiraciones podrían
limitarse a trabajos de menor jerarquía y menos pagos, pero no se nos debe
pasar por alto que hay muchos trabajos repetitivos en que pueden ser preferidos
estos trabajadores con capacidades diferentes, al ser menos conflictivos. No
puede pasarse por alto que todo ser humano tiene derecho a la integridad de su
cuerpo pues ella es un capital que es valorado al momento de ingresar a un
empleo. Y, si por su condición de educada en una escuela especial, tenía
acotada su posibilidad de ingreso al mercado laboral, las lesiones que
afectaron su integridad física limitaron esa posibilidad, lo que implica un
perjuicio que debe ser reparado. Por otro lado toda persona tiene derecho a que
no se cause daño en su cuerpo, toda vez que más allá de sus posibilidades de
desempeño laboral está incluso el poder desempeñarse en su vida de relación, en
manejarse en lo que hace a mantenerse, mantener su vivienda, cuidar de su
persona cocinarse lavar su ropa e incluso practicar deportes, caminar, correr,
bailar, ayudar a otros, entre otras actividades, sin necesidad de ayuda externa
y poderlo hacer sin dificultades para caminatas o marchas por espacios prolongados,
permanecer de pie largos períodos sin tendencia a la caída por inestabilidad.
Ese perjuicio debe ser reparado por la carga que tenemos todos de no dañar.
Ya la Corte Suprema de Justicia
venía sosteniendo (ver Fallos 308:1118 in re “Gunter…) que el art. 19 de la
Constitución Nacional establece el principio que prohíbe a los hombres
perjudicar a otros. Es el “alterum non lædere”
de los romanos, pues el hombre es eje y centro del sistema jurídico y en tanto
fin en si mismo, y por ello no hay que perjudicar a los demás. Y menos cuando
el perjudicado es una persona con discapacidad.
Sostener lo contrario es dar un bill
de indemnidad para perjudicar a personas discapacitadas, pues por su condición,
según este razonamiento, no pueden aspirar a ganarse la vida dignamente. Es
discriminarlas, es privarlas de su derecho a la justicia para obtener la
reparación de un perjuicio que implicó, nada menos, que una lesión en su
columna vertebral al fracturar con acuñamiento y lesión radicular la tercera
vértebra lumbar y fractura del tobillo izquierdo con las secuelas señaladas por
el perito médico forense Dr. Olmos, quien a fs. 356 aclaró que las
incapacidades resultantes es de secuelas físicas, no psíquicas, y que son
secuelas del accidente.
Por ello entiendo que la sentencia,
en cuanto minimiza la obligación de reparar de quienes provocaron el daño en el
cuerpo de Jovita Pérez, es injusta y debe ser revocada. Más adelante indicaré
en que forma.
XII.- Que aclarado ello quiero
señalar que no he encontrado en autos una medida del retraso mental de la
actora. A fs 206 y 207 encontramos en la historia clínica los datos rescatados
por la sentencia. Ellos emanan del Dr. Miguel Aguirre quien conforme la
aclaración de su firma es médico cirujano, que hace referencia a severo retraso
psicomotor, retraso mental grave F-72 y en la página siguiente a “ Pac. c/ retraso
mental grave, se envía a psiquiatría p/ valoración, evolución, pronóstico
incapacidad permanente del 80%” Estas notas no son claras al no indicar el
baremo utilizado e imprecisas al no provenir de un especialista y por otro lado
no me queda claro si ese porcentaje corresponde a un pronóstico. Por otro lado
a fs. 13 in fine hay un certificado de una psicóloga con matrícula profesional
093 que dictamina que la actora presenta una patología acorde a una deficiencia
mental moderada. La licenciada
Guadalupe Judis que señala que es una joven de 21 años que presenta un nivel madurativo inferior al esperado
por su edad cronológica pero no evaluó el potencial intelectual. En su pericia
el Dr. Olmos se limita a dictaminar que “Jovita Pérez presenta un retraso
mental anterior al accidente…” y que la “actora asistió a escuela especial
desde la edad de seis años”. Su hermana al declarar como testigo confirma que
concurría a la escuela nº 2 de Caleta Olivia y que iba a esta escuela para
personas con capacidades diferentes “porque se olvida de algunas cosas”.
Con esta base no encuentro elementos
serios para sostener que las capacidades diferentes de Jovita Pérez le
impidieran aspirar a realizar tareas sencillas antes del accidente, y que por
ello no corresponde indemnizar el daño material, el emergente y lucro cesante.
XIII.- Que al contestar los agravios
la parte demandada se refiere a las argumentaciones de la actora con relación a
los daños del vehículo y la mecánica del hecho. Estamos de acuerdo que a los
fines del agravio no tendría aparentemente relación, pero entiendo que la parte
actora al hacer estas referencias se orienta a señalar que se trató de un
accidente grave y por tanto se trata de argumentaciones que puede realizar
dentro del desarrollo de sus agravios.
Es argumento deleznable sostener que
luego del accidente no le quedaron a Jovita Pérez “ninguna secuela del
accidente” pues ello implica desconocer la pericia del médico Forense Dr. Olmos
y de las demás constancias médicas y de análisis y estudios de su historia
clínica. Pretender que la actora tiene que probar que tuviera capacidad física
antes del accidente que le permitían permanecer de pie, hacer deportes, que
realizaba actividades recreativas en forma normal y ello con fundamento en su
retraso mental es ignorar que la capacidad física es lo normal y lo anormal son
las incapacidades físicas. Se puede tener un retraso mental, pero tener un
cuerpo sano. Es sostener un esteriotipo sin fundamento pretender que un retraso
mental le impedía a Jovita Pérez permanecer de pie, hacer deportes o realizar
actividades recreativas o salir a caminar en forma normal. Cabe aquí aclarar
que la circunstancia que no se observen indicadores de daño psíquico, o
psicológico no quiere decir que no haya sufrido dolores, angustias, miedos,
incomodidades por los tratamientos soportados y el verse disminuida
físicamente. Hasta un insano sufre como cualquier ser humano.
Argumenta la parte demandada que si
la actora hubiera hecho uso del derecho de trabajar en alguna repartición pública
nada la hubiera costado acreditarlo en autos. Es otro argumento deleznable a
poco que se repare que, al momento del hecho dañoso, la actora contaba con 16
años y mal podría haber ingresado siendo menor. El accidente le ha privado de
esa posibilidad y es ello lo que debe ser resarcido.
XIV.- Que a mi juicio pueden ser
atendible parcialmente el agravio de los demandados relativo al daño moral,
pues considero alto el importe otorgado para reparar el mismo, toda vez que, si
mi voto es compartido, la incapacidad física y los perjuicios que ella acarrea
al causar un daño material que se refleja en perdida de chance y la
imposibilidad de obtener empleos mejor remunerados debe ser indemnizada por
otros rubros, no como daño moral. Quiero señalar que al revés de lo sostenido
por la parte demandada no hay un porcentaje entre el daño moral y el daño
material. La jurisprudencia que cita a fs. 433 corresponde a un sumario de un
voto del Dr. Calatayud, de la Cámara Nacional Civil, sala E, in re “GAZANO,
Norberto R. c/ VARDÉ Gregorio A.” y que comparto, pero que no es aplicable al
caso de autos, toda vez que se trata de un accidente en que reclamaba el dueño
de un automotor por los daños que se le causaron al mismo. Los daños que pueda
sufrir un automotor no causan un daño moral indemnizable, salvo el caso de un
especial valor afectivo (automóvil de colección heredado de un padre y por ello
con valor afectivo) o el día anterior a iniciar con él un viaje de bodas que
debió suspenderse. Pero fuera de esos casos extremos que deben analizarse en
cada oportunidad, los daños en un automotor solo ocasiona molestias, disgustos
y problemas propios de quien utiliza un automotor. Es hasta ridículo que yo
sostenga que la rotura del farol de mi Toyota me ha sumido en un estado
depresivo y de angustias que solo puede ser supera con una indemnización que
compense el daño moral, aparte del valor de lo dañado.Propongo al Acuerdo reducir
a $40.000 el importe de este rubro.
XV.- Que el segundo agravio de la
actora se refiere a los gastos médicos otorgados. En su demanda se reclamó los
gastos médicos incurridos, no gastos futuros. (Aunque hago notar que a fs. 37
in fine punto 6 se los designe “gastos funerarios”, en el resto del escrito se
refiere a gastos médicos). La demanda se inicia después de dos años de ocurrido
el hecho motivo por el cual entiendo razonable la suma otorgada en uso de la
facultad del art. 166 in fine del CPCC
Por el principio de la reparación
integral los intereses de este rubro se deberán calcular desde la fecha del
accidente al no poderse diseccionar cada uno de los remedios y haber sido ponderado
prudencialmente su monto, pues de esta forma se logra reparar íntegramente el
perjuicio. Es sabido que ni aún en los hospitales públicos u obras sociales se
satisfacen todas las necesidades y se deben atender gastos por lo general sin
que las partes por la angustia se preocupen por conservar los comprobantes.
XVII.- Que con respecto de la tasa
de interés considero que debe estarse a la fijada en la sentencia, para
respetar la doctrina establecida por el Tribunal Superior de Justicia en el
precedente “Díaz, Graciela c/ Pcia. Sta Cruz – Poder ejecutivo Pcial. s/
accidente de trabajo” en pronunciamiento dictado en un recurso de casación y
registrado al tomo XI Sentencia TSJ registro 404 folio 2187/2193, protocolo
electrónico TSS1018S 041, sentencia del 26 de octubre 2004, ampliamente
conocido en la jurisdicción. No se fallo ultra petita pues se reclamaron
intereses desde la fecha del accidente.,
XVIII.- Que en atención a lo hasta
aquí resuelto corresponde tratar el monto que se otorgará para reparar el daño
material que engloba al daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance.
Entiendo que no tenemos una pauta concreta por las características del caso y
ser difícil recurrir a fórmulas matemáticas o financieras para fijar el quantum
indemnizatorio. Creo que en estos casos extremos se debe estimar prudencialmente,
toda vez que se ha causado el daño físico (una incapacidad del 23%), y de ese
daño físico se deriva el daño material a reparar. Propongo a mis colegas
establecer en la suma de $ 180.000 el importe de la reparación del daño comprensivo
de daño emergente lucro cesante y pérdida de chance.
XIX.- Que respecto del pedido de
temeridad y malicia que se expresa a fs. 431 y punto 4 del petitorio de fs. 434
aparte de tratarse de un capítulo no propuesto a la decisión del juez de
primera instancia lo que impediría que se ingrese a su tratamiento. Pero
entiendo que se trata de una argumentación inconsistente, realizada con la
única finalidad de causar efecto, pero que no se ajusta a la práctica
profesional. Ningún abogado en su demanda expone las debilidades de su causa y
mientras no se imponga el deber de decir la verdad como proponía Couture, se
seguirán omitiendo y callando en las demandas y los respondes. Pero en este
caso había elementos para deducir la discapacidad leyendo la demanda. A fs. 13
in fine existe un certificado médico que acredita que Jovita Pérez “presenta
una patología acorde a una deficiencia mental moderada” y no puede sostenerse
que ello tomó de sorpresa a la demandada pues a fs. 55 vta se invoca
precisamente que padecía una disminución mental. Surge de estas actuaciones y
de la causa penal que Vera era conocido de la familia de Jovita. Por otro lado
si de negativas u ocultamientos hablamos, debo hacer notar que en el responde se
niega que el Renault Clío dominio DTH 628 sea de propiedad de Jaime Francisco
Vera, cuando en la causa penal pidió se le restituyera su automotor, niegan el
accidente, que lo ocuparan 4 personas etc. (ver negativas bajo los números 10 a
17) y demás cuestiones acreditadas en la causa penal. Por ello cabe recurrir a
la sabiduría popular que aconsejaba a quién vive en casa de vidrio no tirar
piedras al vecino, pues con el mismo argumento de quien solicita se declare la
temeridad y malicia de la otra parte por lo que considera una omisión en su
responde, cuando se han negado hechos y circunstancias que ya surgían de la
causa penal. Esta petición debe ser rechazada.
XX.- Que por estas consideraciones
respondo a la segunda cuestión en forma negativa por considerar que la
sentencia en crisis no es justa y debe ser modificada. Así lo voto.
A
LA SEGUNDA CUESTIÓN la Dra. Naves dijo:
XXI.- Que coincido con el primer
votante. La sentencia ha discriminado a la actora, partiendo de un esteriotipo
inaceptable sobre todo teniendo en cuanta los compromisos internacionales para
luchar contra la discriminación contra los discapacitados a la que adhirió
nuestro país. Entiendo que el primer votante llega a una solución justa de las
cuestiones planteadas en los agravios y por ello adhiero a la misma para no
incurrir en repeticiones innecesarias.
A
LA TERCERA CUESTIÓN, el Dr. Monelos dijo
XXII.- Que tomando en consideración
como se resuelven las cuestiones precedentes, propongo al Acuerdo se dicte el siguiente
pronunciamiento: 1º) Acéptese la excusación formulada por la Dra. Ruata de
Leone apartándola del conocimiento y trámite de estos autos. 2º) Admítanse
parcialmente los agravios de las partes y en consecuencia modifíquese la
sentencia en crisis, reduciendo a cuarenta mil pesos ($40.000) el rubro de daño
moral y admitiendo el daño material causado (daño emergente, lucro cesante y
pérdida de chance)en conjunto por la suma de Ciento ochenta mil pesos
($180.000)confirmándola en todo lo demás que fuera materia de agravios 3º) En
atención a la forma que se decide la parte actora resultó vencedora en la
instancia, y por el principio objetivo de la derrota se imponen las costas a la
demandada vencida. 4º) Difiérase la regulación de honorarios hasta tanto se
practique la regulación correspondiente a la instancia anterior. 5º)
Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.
A
LA TERCERA CUESTIÓN la Dra. Naves dijo:
XXIII.- Que considero que la
propuesta contempla lo decidido al responder a las anteriores cuestiones, es
justo y equitativa. Adhiero al voto que antecede.
Por ello se dicta la siguiente sentencia:
Caleta Olivia,
de agosto de dos mil once
Y
CONSIDERANDO:
Lo deliberado y conclusiones
establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, resultado de la
votación, citas legales y lo dispuesto por el art. 44 de la ley 1 Orgánica del
Poder Judicial, la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y
Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial
F
A L L A:
1º) Acéptese la excusación formulada
por la Dra. Ruata de Leone apartándola del conocimiento y trámite de estos
autos.
2º)
Admítanse parcialmente los agravios de las partes y en consecuencia modifíquese
la sentencia en crisis, reduciendo a cuarenta mil pesos ($40.000) el rubro de
daño moral y admitiendo el daño material causado (daño emergente, lucro cesante
y pérdida de chance)en conjunto por la suma de Ciento ochenta mil pesos
($180.000) confirmándola en todo lo demás que fuera materia de agravios.
3º)
En atención a la forma que se decide la parte actora resultó vencedora en la
instancia, y por el principio objetivo de la derrota se imponen las costas a la
demandada vencida.
4º)
Difiérase la regulación de honorarios hasta tanto se practique la regulación
correspondiente a la instancia anterior.
5º)
Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.
El Dr. Juan Pablo Olivera suscribe
el presente sin emitir opinión por no existir disidencia.
Dr. JUAN PABLO OLIVERA ( Juez de Cámara subrogante )
HUMBERTO EDUARDO MONELOS ( Juez
de Cámara)
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